我国《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”另外第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪同样也规定了“谋取不正当利益”作为定罪的构成要件。根据此条规定，在通常情况下，行为人必须具有为谋取不正当利益之目的而进行行贿的，才构成行贿罪，刑法才予以打击，容易导致放纵了行贿行为。特别是近几年来，行为人行贿数额从几千元上万元、其至上百万、千万元之巨，愈演愈烈，败坏了社会风气，严重破坏了社会主义的法律秩序，阻碍了社会的健康发展和全面进步。“行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床。因此，在惩处受贿的同时，必须打击行贿犯罪活动。”然而现在的立法在打击行贿犯罪活动面前却显得有些苍白，力不从心。笔者认为如果行为人在为谋取正当利益时的行贿行为都不规定为犯罪，不进行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法实务上的混乱，不应以“谋取不正当利益”作为行贿罪的主观构成要件。

　　一、“谋取不正当利益”为要件，违背行贿罪立法宗旨

　　（一）谋取不正当利益作为行贿罪主观要件符合立法之初形势要求

　　从行贿罪的历史发展过程来看，行贿罪立法的出现要明显晚于受贿罪，并且多数情况下是基于受贿与行贿构成的对合关系——有受贿，通常有行贿，因而也主要是从受贿犯罪的规定中去推测行贿行为的存在与构成。笔者认为，关于行贿罪的立法更主要的目的是为了遏制受贿行为，而非只是为了惩罚行贿人，即惩罚受贿者是第一性目的，惩罚行贿者是第二性目的。立法上所以将“谋取不正当利益”规定为构成行贿罪的必要条件，目的是把不属于“谋取不正当利益”而给予财物的行为排除在行贿罪之外。因为司法实践中给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策，有条件或资格得到某种正当利益，如晋职、免税、分房、招工等，但由于国家工作人员在办理公务中的不正之风的缘故，不得已而送钱送物，否则合法利益便得不到应有的保护，这类案件的主要责任应归咎于受贿方。因此，刑法为保护那些基于谋取正当合法的利益而无奈行贿者的利益，对行贿罪的主观要件作出限定。

　　应该承认，行贿罪及其“谋取不正当利益”要件的立法发展过程，是我国贪污贿赂罪刑法自实施以后对行贿行为进行惩处的司法经验各个阶段性的总结。在该要件规定之初，对于发生在一切社会关系范围内的行贿行为，既能给予必要的惩治，同时又能严格把握刑法的打击面，特别是针对经济生活中的严重行贿行为。对于改革开放初期的基本国情和立法环境来说，既打击了犯罪行为，又兼顾了客观实际，在当时符合客观需要。

　　（二）“谋取不正当利益”为要件，违背行贿罪的本质立法宗旨

　　从古到今，设立贿赂罪的最根本目的，并不只是为了遏制行贿受贿行为，而更重要的是为了维护国家工作人员从事公务行为的廉洁性法益。从行贿罪侵犯的客体来看，其侵犯的是国家工作人员的职务的廉洁性和公职行为的不可收买性，是基于国家工作人员的职务权力为基础和前提下开始的，围绕职务权力的范围而进行的权钱交易。不论行贿人是否有谋取不正当利益为目的，或者谋取的是否为正当利益，本质上都是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，是公权对于私权的屈从。从社会的危害性来看，行贿的目的性，即是否有谋取利益的目的以及谋取的利益正当与否，并不影响其对刑法所保护的社会关系的侵犯。行贿罪本身就是一种对国家工作人员给予财物的收买行为。同受贿人受贿枉法与不枉法不影响受贿罪的本质一样，行贿人是否为谋取利益及谋取利益正当与不正当，是行贿人主观恶性的大小的反映，并不影响行贿行为具有严重的社会危害性。因而，对于那些为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的行为，也是属于权钱交易的行贿行为，刑法没有必要对行贿的目的性加以限制。

　　二、在司法实践中，“谋取不正当利益”缺乏可操作性

　　从近几年来我国经济犯罪发展趋势来看，伴随着官员纷纷落马成为阶下囚的同时，行贿人（包括为谋取正当利益和为谋取不正当利益）大多数都逍遥法外，以致造成了他们侥幸的心理，从而也更进一步加速了受贿犯罪的急剧攀升，这是一个值得深思的问题。我国的行贿行为立法设置目的条件，即为谋取不正当利益之目的行贿行为，刑法才规定为行贿罪。这就容易导致出现行为人“以……为目的”的想法难以被证实，相应地也就轻易成为作恶习者脱逃法网的借口。由此使我们进入了尴尬的境地，一方面是行贿犯罪案件的急剧上升，另一方面却是行贿犯罪案件的打击不力。“谋取不正当利益”缺乏可操作性突出表现在：

　　（一）行贿犯罪目的难以取证

　　在实践中，对行贿的行为司法机关一般不难查证，但查证其是否为谋取不正当利益之目的，却显得有些力不从心。在目前的立法体制下，要证实一个人犯了行贿罪，不仅要证实其有行贿的行为和事实，而且要证实其具有谋取不正当利益之目的，将会带来两个方面的麻烦，一方面是投入大量人力物力资源，其结果是怎么也查不清楚，也许明知他有谋取不正当利益之目的，但证实不了，到头来放纵了行贿人；另一方面即使证实了他具有谋取不正当利益的目的，但在司法实践中轻易造成“口供”定罪的现象，从而利于律师，犯罪嫌疑人、被告人反驳辩解，最终结果也是打击不了行贿人。尽管有些学者指出通过行为人的行为可以判定行为人的目的。但我们认为那只是一个推理和判定，有现实生活中一般情况下是很难准确把握的（明显违法犯罪行为除外）。

　　（二）关于对何谓“不正当利益”众说纷纭，难以界定

　　由于立法的变化，多年来，理论界和司法界对行贿罪的谋利要件问题有过不少争论和观点。主要有：

　　（1）“手段不正当说”。即认为只要采取行贿手段谋取的利益，不论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。这种观点同 79年刑法的规定有关，即只要行贿就可构成行贿罪。

　　（2）“非法利益说”。85年“两高”《解答》规定行贿罪的构罪要件之一就是谋取“非法利益”。

　　（3）“不应当得到的利益说”。即认为通过行贿得到根据法律和有关规定的不应当得到的利益就是不正当利益。

　　（4）“受贿人是否违背职务说”。即认为“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务要求加以限定。

　　上述学说众说纷纭，直至1999年 3月 4 日“两高”颁发《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》在第二条中规定：对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。”谋取不正当利益“是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这是新刑法制定后，司法解释第一次对行贿罪”谋取不正当利益“作出界定，也是至今认定行贿罪“谋取不正当利益”的唯一法律依据。但是这一规定出台至今已有十年之久，随着形势的发展变化，行贿的手段也日益丰富，仍然沿用这一规定显然是缩小了法律适用，不符合形势要求。

　　（二）两高《通知》中，对何谓违反有关“规定”谋取不正当利益的范围难定　　

　　从“两高”《通知》第二条的指向看，谋取不正当利益主要包含两个方面，即：（1）谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益；（2）要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这两种情况都必须具备违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定这一条件。因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，一类是违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；一类是违反国家政策。这导致在实践中，遇到的问题主要有：

　　（1）国家政策是否包含执政党的有关政策和党内有关规定 ？

　　（2）地方性政策或单位的规章制度能否作为判定“不正当利益”的依据？

　　对上述问题，“两高”《通知》中均没有作出明确规定，特别是有时地方性的“土政策”和单位的“土政策”同国家政策相抵触，在这种情况下，地方司法机关究竟如何适用这一条款，面临两难境地。

　　三、谋取不正当利益不应作为行贿罪的主观要件

　　现今我国社会发展迅速，各种行贿受贿现象日益增多，仅规定“谋取不正当利益”为主观要件，才构成行贿罪显然违背了立法宗旨，也导致司法实践难以适从，应当予以取消。主要原因在于：

　　（一）“为谋取正当利益”行贿同样具备犯罪的本质特征，应予打击。根据修订后的《刑法》第13条规定：“一切危害国权，领土完善和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著稍微、危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括。从该条规定可以看出，犯罪行为有三个基本特征，即犯罪的严重社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。犯罪的这三个基本特征是紧密结合在一起的，其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征。众所周知，行贿罪的客体特征是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人不论是为了谋取正当利益或是为了谋取不正当利益而进行行贿，其行为本身都有已造成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯和亵渎，具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征。行为人为谋取正当利益向国家工作人员进行行贿，同样造成了公共权力的异化变质，其对公务行为廉洁性的破坏丝毫不比为谋取不正当利益向国家工作人员行贿差分毫。行贿人谋取的利益是否正当，只能说明其主观恶性的大小，仅对量刑有影响，有意义，并不影响其严重危害社会性的实质。

　　（二）取消“谋取不正当利益”的主观要件，有利于我国刑事立法与国际立法衔接

　　从各国刑法典的条文规定上来看，外国刑法尽管对行贿者主观构成要件的规定也不尽相同，但几乎都未将“谋取利益”或“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件。如美国刑法对行贿罪的表述是：意图影响公职人员的公务行为，直接或间接地给予、提出或者允诺给予公职人员任何有价物的，构成行贿罪。《德国刑法典》第334条规定：“行为人向公务员、对公共职务特别负有义务的人员或者联邦军队的军人，就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务行为，向该人或者第三人表示给予、约定或者提供利益的…”。《意大利刑法典》第322条规定：“提议或者许诺向公务员或拥有公职身份的受委托从事公共服务的人员给予不应接受的财物或其他利益，以诱使其实施职务行为的…”。从外国刑法的规定中不难看出，除了或多或少强调行贿者的目的是针对某种职务行为外，外国刑法的这些行贿犯罪基本上没有涉及行贿所谋取利益的性质，更多的是考虑其意图使受贿人实施违背其职务相关的作为或不作为的主观目的。相对于“谋取不正当利益”而言，这种目的更具有前置性。

　　不得不提的是，2005年10月27日全国人大常委会表决全票通过批准加入《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。按照《公约》第15条关于贿赂本国公职人员犯罪的规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”因此，只要行贿人故意向公职人员实施了行贿行为，在客观方面以使其作为或者不作为，都应当成立行贿罪，而不论行贿人是否谋利及利益之正当性。《公约》也正是基于行贿罪与受贿罪的对合关系理论，更强调的是行贿人应当具备“意图收买公职人员的职务行为”的目的，行贿的内容范围是“不正当好处”，是一个相当宽泛的概念，尽管没有其他的解释可以参照，相对于我国刑法中的“谋取不正当利益”要件，这样的规定在国际范围内也能够较为有效地起到扩大行贿犯罪刑法惩治的范围的作用。

　　我国对行贿罪取消关于“为谋取不正当利益”的规定，显然有利于与国际刑事立法相对接，更便于我国参与世界各国反腐败潮流，联合国际力量共同打击贪污贿赂犯罪行为。

　　（三）取消“谋取不正当利益”要件，有利于加大对贿赂犯罪的惩治力度，塑造良好社会发展环境

　　如前所述，从刑法犯罪构成理论来看，“谋取不正当利益”要件与行贿行为所侵犯的社会关系及行贿罪的社会危害性并无本质上联系，并且成为司法实践中认定行贿罪的累赘。废除“谋取不正当利益”要件，是为了更有力地打击行贿，进而遏制行贿受贿现象。从刑事侦查方面来看，取消“谋取不正当利益”的主观目的限制，便可省去对行贿者主观目的的认定，简化了侦查机关对行贿案件的查证，降低了案件侦破的难度，有利于大力打击犯罪，肃清权钱交易的不良之风，为我国经济社会发展创造良好社会环境。

　　总而言之，我国现行刑法规定，只有“谋取不正当利益”向国家工作人员行贿的行为，才能构成行贿罪。关于该要件的界定及存废问题，刑法学界与司法实践中历来存在较大争议。笔者认为，不论是从学术角度，还是从司法打击犯罪的实务角度而言“谋取不正当利益”均不应成为行贿罪的构成要件，取消“谋取不正当利益”的规定，更符合刑法的立法宗旨，更有利于打击贿赂犯罪，实现我国刑法与国际社会刑法的有效对接。