一.被告人及其他诉讼参与人基本情况
犯罪嫌疑人朱X，男，1971年5月10日生，身份证号
码4123XXXXXX，汉族，初中文化，农民，家住河南省夏邑县XX镇XX村XXX号。因涉嫌非法经营罪于2011年3月13日被XXX公安局刑事拘留。因涉嫌非法经营罪，于2011年4月15日被XXX检察院批准逮捕，同日由XXX公安局执行逮捕。
犯罪嫌疑人朱XX，又名朱X，男，1979年3月2日生，身份证号码4110XXXXXX，汉族，初中文化，农民，住河南省禹州市XX乡老XXX组。因涉嫌非法经营罪，于2010年3月14日被XX市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2011年4月15日被XX市检察院批准逮捕，同日由XX市公安局执行逮捕。
犯罪嫌疑人刘XX，男，1982年4月17日出生，身份证号4101XXXXXX，汉族，中专文化，农民，家住河南省XX市XX办事处XXX号。因涉嫌非法经营罪，于2011年3月18日被XX市公安局取保候审。
二、案件侦破简要过程：
2011年3月13日中午13时30分左右，XX市烟草专卖局稽查大队工作人员在郑尧高速XX东收费站查获一辆东风风行商务车（豫A302XX)，车里装有30箱利群牌香烟，价值168000元；4箱硬盒中华牌香烟价值72000元，涉案总价值246000元。经烟草专卖局工作人员询问调查：该面包车车主朱X使用自己的车辆和任XX一起去许昌禹州市朱XX“XX酒业”门市拉烟，因二人行为已构成非法经营罪，XX市烟草专卖局稽查大队工作人员将朱X、任XX二人扭送至XX派出所。经讯问，朱X供述：其于2010年10月至2011年3月13日共在朱XX门市拉了272箱利群牌香烟、9箱硬盒中华牌香烟、19箱中南海牌香烟、17箱红双喜牌香烟，后将买的烟通过物流卖给上海一个男子;2011年3月份朱X三次在新郑X庄刘XX处购买香烟，涉案价值18万余元的犯罪事实。同日派出所所民警在河南禹州朱XX“XX酒业”门市将犯罪嫌疑人朱XX抓获，经讯问，朱XX供述：朱X于2010年10月至2011年3月13日共其门市买了272箱利群牌香烟、9箱硬盒中华牌香烟、19箱中南海牌香烟、17箱红双喜牌香烟，涉案价值2000000元左右的犯罪事实。2011年3月18日刘XX到派出所投案自首，并主动供述：2011年3月份其在郑州汽车东站卖给朱X三次香烟的犯罪事实，2011年3月13日将犯罪嫌疑人朱X刑事拘留，同月14日将犯罪嫌疑人朱XX刑事拘留，2011年3月18日将犯罪嫌疑人刘XX取保侯审。
三.移送机关认定的事实及意见
1、2010年5月份至2010年7月份，犯罪嫌疑人朱XX在没有烟草批发许可证的情况下，先后四次批发给周XX（在逃）利群香烟18箱（价值：102600元）、软中华香烟45条（价值：30150元）。犯罪嫌疑人周XX在没有烟草批发许可证的情况下仍从事烟草批发。
共计价值：132750元。
2、2010年10月24日至2011年3月9日犯罪嫌疑人朱XX在没有烟草批发许可证的情况下，先后8次批发给朱X利群香烟242箱（价值：1361250元）、5箱硬中华香烟（价值：90000元）、19箱中南海香烟（价值：50350元）、17箱红双喜香烟（价值：53550元）。朱X在没有烟草运输、批发许可证的情况下仍从事烟草批发。
共计价值：1555150元。
3、2011年3月4日至2011年3月10日，犯罪嫌疑人刘XX（取保候审）在没有烟草批发许可证的情况下，先后4次销售给朱X利群香烟31箱零12条（价值：175725元）、2箱南京香烟（价值：9700元）。朱X在没有烟草运输、批发许可证的情况下仍从事烟草批发。
共计价值：185425元。
4、2011年3月13日，犯罪嫌疑人朱X在没有任何烟草证件情况下，驾驶银灰色东风风行商务车（豫A302XX）到河南省禹州市朱XX“XX酒业”批发部内购买30箱利群香烟共168750元、4箱硬盒中华香烟共72000元。2011年3月13日13时许，在XX市郑尧高速XX东出站口被XX市烟草专卖局工作人员查获。朱XX在没有烟草批发许可证的情况下仍从事烟草批发。
总价值240750元。
犯罪嫌疑人朱X、朱XX、刘XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，涉嫌非法经营罪。
如果上述指控成立，第一、第二被告人将面临五年以上有期徒刑。北京市华联律师事务所郑州分所钱建彬律师接受第二被告人朱XX的委托为其辩护。钱建彬律师凭借扎实的法律功底及理论知识和办案经验为被告人做了无罪辩护。被告人最终被判免予刑事处罚。下面是钱建彬律师对该起非法经营案的精彩辩护。
审判长、审判员：
根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，受被告人朱XX家属的委托，并征得被告人本人同意。指派钱建彬律师担任非法经营案朱XX的辩护人。接受委托后，辩护人认真地阅读了案卷材料，会见了被告，结合法庭调查时的证据材料，辩护人认为公诉机关指控被告人朱XX犯非法经营罪事实不清，证据不足，适用法律错误。结合本案现有的证据材料辩护人发表以下辩护意见：
一、本案的口供不能作为定案的依据理由如下：
第一、口供与事实不符，关于卷烟的价格和盈利，明明是亏本却描述成盈利：
.......起诉书中本案所涉及的几个卷烟的价格，与事实明显不符，违背了经营的客观规律，没有人会赔本做生意。同时此证明也证实，公诉机关的口供证据经不起正当合理的怀疑。
第二、关于卖给朱X卷烟数量：口供与起诉书指控被告人犯罪的书证不符。
第三、关于银行帐：银行的帐与指控的数额明显不符。
2011年转款五次，153万元，用1230750元，余299250元
2010年转款四次，501000元，用396400元，余104600元。共计总款：2031000元，用1627150元，余403850元。
那么剩余的四十多万元做什么了?公诉机关没有提供证据来证实。
第四、口供的取得违法，理由如下：
1、派出所在讯问被告人的讯问笔录中侦查签名为同一人签名，根据《刑事诉讼法》第九十五条…….侦查人员也应当在笔录上签名。……
2、公安侦查机关在看守所讯问被告人的讯问笔录从2010年4月7日9时开始至2011年4月7日。询问周期太长，而且是案发前，程序违法，不符合刑事诉讼法的规定。而且两被告人当庭均陈述在公安机关受到诱供。
综上：根据《刑事诉讼法》第六十一条 严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。依据最高人民法院关于非法证据排除规则的规定，本案的口供不能作为定案的根据。
二、起诉书指控被告人犯非法经营罪，事实不清，证据不足。被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为；
起诉书指控第一起犯罪：2011年3月13日，犯罪嫌疑人朱波在河南省禹州市朱XX“XX酒业”批发部内购买30箱利群香烟共168750元、4箱硬盒中华香烟共72000元。朱XX在没有卷烟批发许可证的情况下仍从事卷烟批发。辩护人认为:本起犯罪事实不清，证据不足。
第一、朱X及证人任XX均证实是另外一个人送的卷烟并装上车。而不是朱XX送的卷烟并装上车的，当时朱XX根本就不在现场。而被告人朱XX也没有安排过任何人去桥下送过卷烟、装过卷烟。
第二、补充侦查卷2：P20页，禹州市烟草公司出具的证明：证实被告人朱XX的卷烟条形编码为：XCYC41108110.也就是说经由朱XX所有销售卷烟上的唯一标识就是这个条码。而补充侦查卷2：P23页，XX市烟草专卖局2011年8月5日出具的“关于我局查获朱波违法卷烟的情况说明”经过对该批卷烟的鉴别认定，其商户卷烟条形码分别如下：……证实了XXX烟草局在现场扣押的卷烟中，没有一条是朱XX的卷烟条码，这也就是证明了，该批卷烟根本就不是朱XX所销售。2011年4月16日，由许昌市烟草公司出具证明：证实2011年3月13日朱XX没有在该公司进过卷烟。
公诉方指控被告人朱XX非法经营卷烟缺乏证据来证实，就现有的证据不能证实被告人朱XX有非法经营的行为。
……能够支持指控的就是被告人的供述与银行往来账，在庭审中两个被告人均提出的供述是受到侦查员的错误引诱才导致的错误供述。以及被告人口供的记录存在明显的瑕疵和事实不符，不能作为定案的依据。那么银行的往来帐也只能证明两个被告人之间存在着经济来往，而不能证实两个人是在做非法交易，从事非法经营。公诉机关指控被告人所涉及的卷烟数量与烟草公司销售不符，指控的涉案卷烟销售金额与事实不符，公诉机关指控是赢利六千多元，而事实是赔本44250元。何况，银行的来往帐和公诉机关指控的数目相差太大，两个人的银行来往是2031000元，而公诉机关指控的涉案数目是用1627150元，相差：403850元。虽然非法经营罪不是以数量金额和盈利为犯罪的唯一依据，但是以上的证据证实公诉机关采用的口供证据违法与事实不符，与公诉机关的书证不符。根据《刑事诉讼法》规定违法证据不能作为定案依据。从本案的现有的证据是即没有卷烟的来源，又没有卷烟的去向，证据之间又相互矛盾，所以不能证实被告人朱XX实施了犯罪行为。
三、适用法律依据错误。
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品……本案适用《烟草专卖法》。
被告人朱XX的烟酒门市是经过工商登记部门批准从事烟酒副食经营的商户，并且也经过XX市烟草局批准许可从事卷烟的经营。而《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式：即行政处罚和刑事处罚，主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚，明确规定的范围是：违反第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；第39条：伪造、买卖烟草专卖许可证和准运证；第40条：走私烟草制品；第41条：暴力对抗烟草执法；第42条：执法人员私分罚没烟草；第43条：执法人员徇私舞弊。除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他行为是犯罪。国务院的《烟草专卖法实施条例》第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款的行政处罚；并没有规定刑事处罚；2010年5月7日，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二），第七十九条第二款明确规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人是有证经营，此规定的无批发证是指专门从事于烟草批发的企业，很显然被告人朱XX并不是专门从事烟草批发的企业。
2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将国务院的《烟草专卖法实施条例》第26条：无批发证的销售者一次销售50条香烟以上，视为无证批发的情况包括在内。《烟草专卖法实施条例》第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；是一种行政上的类推，但是刑法是禁止类推的。根据罪刑法定原则（刑法第三条），法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
综上所述：依据最高人民法院关于刑事证据规则的规定，一切认定被告人有罪的证据必须综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在本案中，公诉机关的证据根本就不能证实被告人朱XX犯有非法经营罪，其所依据的证据不符合证据规则。根据《中华人民共和国刑法》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于执行中华人民共和国最高人民法院刑事诉讼法若干问题的解释》第52条之规定。应依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人朱XX作出事实不清，证据不足、适用法律错误，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
案件最终：被告人被判处免于刑事处罚